شاکی : آقای احمدعلی حمیتی واقف مقدمه : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند، قرارداد مورخ 1/2/1375 را برای انجام خدمت پاره وقت با شرکت سهامی گوشت کشور امضاء نموده ام . در پایان هرماه 5% از حقوق اینجانب بابت حق بیمه کسر می شود. سازمان تأمین اجتماعی به موجب بخشنامه 108 و استناد به ماده 38 قانون تأمین اجتماعی خود را محق به این کار می داند لذا باعرض مراتب زیر استدعا دارد بموضوع رسیدگی و رأی بر ابطال بخشنامه مذکور را صادر فرمایید: 1ـ مفاد ماده 38 قانون تأمین اجتماعی از الزام کارفرما به متعهد کردن مقاطعه کار به بیمه کردن کارکنان خود و نیز کارکنان مقاطعه کاران فرعی نزد سازمان تأمین اجتماعی و پرداخت کل حق بیمه به ترتیب مقرر در ماده 28 سخن می گوید در حالی که در قرارداد اینجانب پیمانکار تلقی نمی شوم زیرا پیمانکار در اصطلاحات قانون تأمین اجتماعی شخصی است که عوامل و کارکنانی را دراختیار دارد و به موجب ماده 38 مکلف شده است آنان را بیمه کند. 2ـ منظور از کسر 5% از بهای کل مقاطعه درواقع ضمانت اجرای بیمه کردن کارکنان وی است درصورتی که قرارداد مورخ 1/2/1375 کار توسط یک نفر انجام می شود و شخص حقیقی عواملی برای انجام کار دراختیار ندارد. 3ـ مفاد بخشنامه 108 هرچه باشد نمی تواند مخالف عموم و اطلاق های قانون تأمین اجتماعی و سایر قوانین باشد. 4ـ سازمان تأمین اجتماعی به هیچ دستاویزی حتی بخشنامه 108 نمی تواند مفهوم پیمانکار را وارونه و به طور وسیع آن را شامل هر کسی بداند که خودش به تنهایی کاری را انجام می دهد. 5ـ حق حبس 5% از بهای کل کار به شرح ماده 38 در مقابل پرداخت حق بیمه کارکنان پیمانکار توسط او و دریافت مفاصا حساب از تأمین اجتماعی است . حبس 5% از حقوق اینجانب برای چیست ؟ که مجبور شوم خود را نزد تأمین اجتماعی بیمه کنم و مفاصا حساب دریافت نمایم . غیرقانونی بودن این ترتیب پرواضح است و علاوه بر منافات داشتن با اصل برائت و قاعده قبح عقاب بلابیان با قاعده لاضرر و قاعده نفی عسر و حرج نیز تعارض دارد. 6ـ اوضاع و احوال نشان می دهد که قرارداد پیش گفته قرارداد پیمانکاری نیست . رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی طی نامه شماره 144/د/43 - 16/1/1376 در پاسخ به شکایت مذکور اعلام داشته اند: با عنایت به تکالیف و تعاریف متعدد مندرج در مواد 2، 4 و... قانون تأمین اجتماعی مصوب تیرماه 1354 قرارداد موصوف قرارداد انجام کار محسوب می گردد، فلذا برابر مقررات یاد شده شاکی به عنوان انجام دهنده موضوع قرارداد کار بیمه شده محسوب و شرکت سهامی گوشت ایران کارفرمای وی تلقی می گردد. بدین ترتیب با درنظر داشتن اینکه قانون تأمین اجتماعی که نوعی قانون اجباری برای بیمه نمودن افراد شاغل در کارگاه های مشمول همان قانون است . درنتیجه کارفرمای کارگاه مکلف است برابر تکالیف مندرج در ماده 36 قانون مرقوم پس از کسر حق بیمه سهم بیمه شده به انضمام سهم قانونی خود آن را به این سازمان به عنوان سازمان مجری قانون یاد شده پرداخت نماید. 2ـ موضوع کسر پنج درصد از بهای کل پیمان توسط کارفرما خارج از مقررات قانون تأمین اجتماعی به عنوان قانون حاکم بر روابط این سازمان با کارفرمایان و بیمه شدگان می باشد که به این اعتبار شاکی می بایست علیه کارفرما اقامه دعوی نماید درخصوص ابطال بخشنامه شماره 108 درآمد گفتنی است که بخشنامه موصوف تنها در چارچوب ماده 38 و بخشنامه های دیگر سازمان از جمله بخشنامه 3 - 100 امور مالی و درآمد به منظور ایجاد وحدت رویه و با توجه به اختیارات مندرج در اساسنامه تأمین اجتماعی مصوب 10/6/1358 هیأت وزیران اصدار یافته است و واضع مقرراتی جدید و مغایر با قانون تأمین اجتماعی نمی باشد. شمول قانون مزبور به کلیه افراد شاغل و مزدبگیر به هر عنوان توسط مرجع قانونگذاری در سال 1354 تجویز گردیده است . هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت ا... موسوی تبریزی و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آرا به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید. رأی هیأت عمومی حکم مقرر در ماده 38 قانون تأمین اجتماعی ناظر به پیمانکارانی است که در اجرای قرارداد پیمانکاری از وجود کارگر استفاده می کنند، بنابراین تسری و تعمیم آن به پیمانکار فاقد کارگر انطباقی با هدف مقنن ندارد، و بخشنامه شماره 108 مورخ 5/6/1360 درحدی که مفهوم شمول ماده مزبور نسبت به مواردی که قرارداد منحصراً توسط شخص پیمانکار اجرا می شود، خلاف قانون شناخته می شود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون عدالت اداری ابطال می گردد.
مرکز قوانین گزیتانسخه آماده ارائه و بایگانی