دادنامه شماره 400 مورخ4/12/97 هیأت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی عدم 1- ابطال دستورالعمل شماره 18432/1/52 مورخ 29/6/1376 2- ابطال دستورالعمل «موضوع پرسش و پاسخ بخش نظارت» تاریخ 21/8/1393 شماره 6681/93/5020 3- دستور موقت مبنی بر برقراری حق بیمه و جلوگیر (1397/12/04) از دادنامه شماره 400 مورخ4/12/97 هیأت تخصصی کار، بیمه و تامین اجتماعی عدم 1- ابطال دستورالعمل شماره 18432/1/52 مورخ 29/6/1376 2- ابطال دستورالعمل «موضوع پرسش و پاسخ بخش نظارت» تاریخ 21/8/1393 شماره 6681/93/5020 3- دستور موقت مبنی بر برقراری حق بیمه و جلوگیر

شـاکــی: آقای رمضان بخشی طرف شکایت: سازمان تأمین اجتماعی استان قزوین دلایل شاکی برای ابطال مقرره مورد شکایت: شاکی ابطال دستورالعمل های شماره 18432/1/52 و 6681/93/5020 را به موجب دادخواستی، تقاضا نموده و در شرح موضوع خواسته خود چنین استدلال نموده است: 1- دستورالعمل 18432/1/52 مورخ 29/6/76، به موجب دادنامه شماره 183 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گشته است، لذا استناد به آن فاقد وجاهت قانونی است. 2- به موجب اصل 28 قانون اساسی و مواد 1، 2 و بند (الف) ماده 4، 30، 36 و 39 قانون تأمین اجتماعی اصل بر بهره مندی تمام اشخاص از قانون تأمین اجتماعی است. متن مقرره مورد شکایت : ضمن حذف بند 2 دستور اداری شماره 18432/1/52 مورخ 29/6/76 با موضوع بیمه همسر و والدین کارفرما و در راستای اجرای دستور اداری مذکور و به منظور جلوگیری از ارسال لیست خلاف و سوء استفاده های احتمالی، کلیه واحدها موظفند در خصوص کارفرمایانی که برای پدر یا مادر یا همسر خود اقدام به ارسال لیست می نمایند، پس از انجام بازرسی و احراز رابطه مزد بگیری و کارگری و کارفرمایی بین کارفرمای کارگاه و والدین یا همسرش لیست ایشان را دریافت و در صورت عدم احراز رابط کارگری و کارفرمایی از دریافت لیست اکیداً خودداری و نسبت به اعاده لیست ها و حذف سوابق مربوطه اقدام نمایند. مسئول حسن اجرای این دستور اداری مدیران کل، معاونین بیمه ای و کارشناسان درآمد و بازرسی ادارات کل استان ها و معاونین بیمه ای و مسئولین درآمد و بازرسی شعب می باشند. خلاصه مدافعات طرف شکایت: طرف شکایت در مقام دفاع از خود، چنین پاسخ داده است: 1- مبنای تصمیمات سازمان در خصوص قطع رابطه بیمه پردازی با خواهان، بند 3 دستور اداری 18432/1/52 مورخ 29/6/76 بوده که بند مذکور طی قسمت اخیر دادنامه شماره 289 مورخ 12/8/81 هیات عمومی دیوان مورد تایید قرار گرفته است و بندهای 2 و 1 بخشنامه مذکور نیز موضوع آراء وحدت رویه 138 مورخ 23/4/81 و 289 مورخ 12/8/81 هیات عمومی دیوان بوده و در نتیجه موضوع ابطال دستورالعمل مذکور از اعتبار امر مختومه برخوردار است. 2- آنچه خواهان به عنوان دستورالعمل 6681/93/5020 یاد نموده صرفاً پاسخ به پرسش مطرح شده و اظهار نظر کارشناسی بوده که عنوان دستورالعمل ندارد. 3- مطابق بند 1 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی بیمه شده شخصی است که رأساً مشمول تأمین اجتماعی بوده و مطابق بند (الف) ماده 4 قانون متبوع مشمولین قانون تأمین اجتماعی افرادی هستند که به هر عنوان در مقابل دریافت مزد یا حقوق کار می کنند. قانون تأمین اجتماعی موصوف وجود اشتغال را کافی در شمولیت مقررات تأمین اجتماعی نمی داند. بلکه با توجه با اینکه حق بیمه قسمتی از مزد دریافتی است، لذا اشتغال در ازاء دریافت دستمزد، مبنای شمولیت مذکور است که دادنامه 1220 مورخ 23/10/86 هیات عمومی دیوان مبین این امر است. 4- صرف ارسال صورت دستمزد نافی حق سازمان در بررسی صحت و سقم لیست ارسالی از سوی کارفرما نبوده و دادنامه شماره 309 مورخ 20/9/80 موید این امر است. 5- بند 3 دستورالعمل مذکور (18432) علاوه بر اینکه طی رای وحدت رویه 289 مورخ 12/8/81 مورد تایید هیات عمومی دیوان قرار گرفته است و در راستای اجرای مواد 47 و 101 قانون تأمین اجتماعی صادر شده و وفق بند (الف) ماده 4، احراز رابطه مزد بگیری را مبنای تصمیم سازمان در خصوص صحت و سقم لیست ارسالی دانسته نه رابطه زوجیت و خویشاوندی بین کارگر و کارفرما. 6- در رابطه با پرونده خواهان در جهت برخورداری از معافیت حق بیمه سهم کارفرمایانی که حداکثر 5 نفر کارگر دارند اقدام به انتقال کارگاه به همسر خود (خانم شهربانو اکبر شاهی) نموده و مشارالیها نیز تا پایان آبان 94 اقدام به ارسال صورت دستمزد جهت خواهان نموده لکن لیست های ارسالی از آذر 94 در مهلت مقرر در ماده 101 قانون تأمین اجتماعی توسط سازمان بررسی شد و بازرسی های صورت گرفته مبین آن است که خواهان صرفاً در اداره محل کارگاه با همسر خود همکاری داشته و هیچ رابطه مزد بگیری بین آن ها وجود نداشته است. لذا از سوی سازمان، اقدام به قطع رابطه بیمه پردازی شده است. از سوی دیگر با عنایت به دادخواست خواهـان و ضمائم آن ملاحظه می گردد نه تنها خواهان سندی در خصـوص وجود رابطه مزد بگیری ارائه ننموده بلکه به صورت ضمنی به عدم وجود رابطه مذکور اذعان نموده است. (بند رابعاً دادخواست تقدیمی) رای هیات تخصصی درخصوص شکایت آقای رمضان بخشی نسبت به دستورالعمل شماره 18432/521 مورخ 29/6/1376 سازمان تأمین اجتماعی، که به موجب بند یک آن مقرر شده است: « چنانچه افراد مورد بحث در کارگاه شاغل و ادعائی در خصوص دریافت مزد یا حقوق نداشته باشند، به طور کلی کارگر کارگاه و بیمه شده محسوب نشده و نتیجتاً چون مشمول مقررات قانون تأمین اجتماعی نمی باشند، درج اسامی آنان در گزارش بازرسی منتفی و چنانچه در گزارش بازرسیهای قبلی نیز نام آنان قید شده باشد مطالبه حق بیمه آنان موردی نخواهد داشت. » با عنایت به اینکه مطابق ماده 2 قانون کار، کارگر کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حق السعی اعم از مزد، حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست کارفرما کار می کند و بر اساس ماده 188 همان قانون کارگران کارگاههای خانوادگی که انجام کار آنها منحصراً توسط صاحب کار و همسر و خویشاوندان نسبی درجه یک از طبقه اول وی انجام می شود از شمول مقررات قانون کار خارج می باشند. در ما نحن فیه نیز چون ادعای مطالبه حقوق و مزد وجود ندارد و پرداخت حق بیمه درصدی از حقوق و دستمزد می باشد و رابطه تبرعی رابطه کارگری و کارفرمایی را ثابت نمی کند و تکلیفی به پرداخت حق بیمه نمی کند، فلذا این بند موافق ماده 36 قانون تأمین اجتماعی و ماده 148 قانون کار بوده و فاقد ایراد و اشکال قانونی می باشد و قابل ابطال تشخیص نگردید. درخصوص بندهای چهارم، پنجم، ششم و هفتم موضوع دستورالعمل موصوف با عنایت به اینکه صرف ارسال صورت دستمزد مانع از بررسی صحت و سقم لیست ارسالی توسط سازمان نبوده و احراز رابطه مزد بگیری مبنای سازمان در خصوص صحت و سقم لیست ارسالی بوده نه رابطه زوجیت و خویشاوندی بین کارگر و کارفرما. با توجه به عدم ارائه اسناد در خصوص رابطه مزد بگیری از سوی خواهان و اقرار ضمنی به این موضوع، قطع رابطه بیمه پرداز از سوی طرف شکایت مطابق مقررات بوده و همه اعضاء عقیده بر عدم ابطال آن را دارند. درخصوص بخش اخیر دادخواست مبنی بر ابطال دستورالعمل «موضوع پرسش و پاسخ بخش نظارت» به تاریخ 21/8/1393 و به شماره 6681/93/5020 به لحاظ اینکه مشمول قاعده آمره نبوده و فی نفسه ایجاد قاعده نکرده است و جنبه آموزشی داشته، فلذا مشمول آئین نامه ها و نظامات و مقررات پیش بینی شده در ماده 12 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 نبوده، بنابراین قابل طرح و رسیدگی در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نمی باشد. این رأی در اجرای مقررات بند (ب) ماده 84 قانون فوق الذکر ظرف مهلت بیست روز از تاریخ صدور، قابل اعتراض از طرف ریاست محترم دیوان و یا ده نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری می باشد.