درخواست ابطال بخشنامه شماره 5 جدید درآمد درخصوص کسر بیمه از فوق العاده اضافه کار (1373/08/14) از درخواست ابطال بخشنامه شماره 5 جدید درآمد درخصوص کسر بیمه از فوق العاده اضافه کار

شاکی : سازمان اتکا مقدمه : شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است ، شورای عالی تأمین اجتماعی در دویست و پنجاه و ششمین جلسه مورخ 4/2/1372 طی صدور بخشنامه شماره 5 جدید درآمد فوق العاده اضافه کار را مشمول کسر بیمه قرار داده است . 1 - ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی تنها وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر را مشمول کسر حق بیمه قرار داده است بنابراین به علت فقد جنبه استمرار، اضافه کار نمی تواند مشمول کسر حق بیمه قرار گیرد. 2 - ماده 71 قانون استخدام کشوری اضافه کار را صراحتاً از شمول کسر حقوق بازنشستگی استثنا کرده است و ماده 7 قانون تأمین خدمات درمانی مستخدمین دولت مصوب 27/12/1351 تنها مزایای نقدی مستمر ماهانه مستخدمین را مشمول کسر حق تأمین درمان مستخدم و خانواده او قرار داده است . مستفاد از وحدت ملاک مواد مذکور اضافه کار به عنوان یکی از مزایای غیرمستمر مشمول هیچ یک از کسورات اعم از بازنشستگی بیمه خدمات درمان و کسورات تأمین اجتماعی نمی باشد با وصف مراتب فوق اتخاذ تصمیم مقتضی مبنی بر ابطال مصوبه فوق مورد تقاضاست . رئیس هیأت مدیره و مدیرعامل سازمان تأمین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 2828/د/10 - 23/3/1373 اعلام داشته اند. در بند یک دادخواست شاکی به ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی مصوب تیرماه 1354 اشاره شده است با مداقه درمتن هر دو ماده خصوصاً تبصره ماده 30 تصویب آیین نامه اجرایی توسط شورای عالی تأمین اجتماعی پیش بینی شده است دربند 5 ماده 2 مذکور است که مزد یا حقوق یا کارمزد در این قانون شامل هرگونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر است که در مقابل کار به بیمه شده داده می شود و در ماده 30 نیز تأکید شده است کارفرمایان موظفند از کلیه وجوه و مزایای مذکور در بند 5 ماده 2 حق بیمه کسر و به سازمان پرداخت نمایند و سازمان نیز جهت تبیین و تشریح وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر مکلف به تصویب آیین نامه اجرایی شده زیرا که کارفرما باید بداند چه وجوهی مزد یا حقوق یا کارمزد تلقی و چه وجوهی و مزایایی نقدی یا غیرنقدی مستمر است که از آن حق بیمه کسر نماید و چگونه باید لیست دستمزد تنظیم کند (ماده 39) وقتی که قانون می گوید هرگونه وجوه و مزایای نقدی وسپس اشاره می نماید یا غیرنقدی مستمر آیا ذکر کلمه (یا) جمله غیرنقدی مستمر را به جمله ماقبل (یا) معطوف می دارد یا وجود اختیار را منظور نظر دارد. بنابر عقیده شاکی که اظهار نموده اند و به علت فقد جنبه استمرار اضافه کار را به عنوان مزایای غیرنقدی تلقی نموده اند موضوع تازه ای است که برای سازمان نیز قابل توجه می باشد. برخلاف تصور شاکی سازمان اصلاحیه تبصره یک ماده 2 آیین نامه طرز تنظیم صورت و مزد و حقوق و مواقع ارسال آن ها نه تنها به اضافه کار اشاره ننموده بلکه بخشنامه صادره معترض عنه نیز خالی از ایراد معنونه است . هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجة الاسلام والمسلمین اسماعیل فردوسی پور و با حضور رؤسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آرا به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می نماید. رأی هیأت عمومی نظر به اینکه بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی ناظر به کار مستمر و غیرمستمر نبوده بلکه ناظر به مزد و حقوق و مزایا می باشد و پرداخت حقوق اضافه کاری پس از ارجاع اضافه کاری و انجام آن جزو اختیارات کارفرما نبوده بلکه حقی است که مستقر گردیده و اصولاً پرداخت حقوق و مزایا در مقابل نوع کار (اعم از مستمر و غیرمستمر) امری است مستمر بنابراین با عنایت به بند 5 ماده 2 قانون تأمین اجتماعی و ماده 30 همان قانون بخشنامه مورد شکایت با اکثریت آرا مغایر قانون تشخیص نگردید.